Jetzt haben wir einen besonderen Leckerbissen für unsere Blogleser: nämlich den Kommentar von Prof. Dr. Reinhard Pauling, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Europäische Rechtspolitik der GTTU in Tiflis/Georgien.
Er ist ein wahrer Kenner der Tabakbranche und der Rechtsprechung zur Tabakrichtlinie, die er in seinem Kommentar entsprechend kritisiert:
Alle Jahre wieder, oder: nichts dazu gelernt!
Anmerkungen zum Urteil des EuGH zur Tabakproduktrichtlinie
Wenig überraschend vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung zu Tabakthemen und den Ausführungen der Generalanwältin Kokott hat der Gerichtshof die Tabakproduktrichtlinie 2014/40/EU in vollem Umfange für rechtens erklärt.
Hierzu einige konkret kritische sowie anschließend grundsätzliche Anmerkungen.
Positiv fallen zwei Anmerkungen des Gerichtshof auf: Zunächst macht er deutlich, dass der unionale Gesetzgeber gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen hat. So lässt Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie bei der Bestimmung über die Verpackung offen, ob die Mitgliedsstaaten auch in den von der Richtlinie harmonisierten Bereichen strengere Regelungen erlassen dürfen. Diese Interpretation wird dann vom EuGH verworfen (Rn. 66 ff.) Und an anderer Stelle macht er deutlich, dass der Schutz der Gesundheit, besonders für junge Menschen, der eigent-liche raison d´être für diese Richtlinie ist, mit der dann das reibungslose Funktionieren der Richtlinie zu erleichtern ist (Rn. 171).
Ansonsten verteidigt er die Rechtsgrundlage des Binnenmarktartikels 114 AEUV mit den Hinweisen auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach dieser immer dann Anwendung finden darf, wenn unterschiedliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften geeignet sind, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen und sich auf das Funktionieren des Binnenmarkts auszuwirken. Dabei müssen aktuell weder Handelshemmnisse noch Wettbewerbsbeschränkungen bestehen, es reicht aus, wenn alternativ einer dieser beiden Tatbestände wahrscheinlich entstehen wird (Rn. 58 ff.).
Dies gelte insbesondere für die Verpackung und Etikettierung von Tabakerzeugnissen, für die Mindestzahl von Zigaretten pro Packung und die zulässigen Werbeelemente auf diesen Packungen, für die es in den Mitgliedsstaaten unterschiedliche Regelungen gebe. So schrieben einige Mitgliedsstaaten nur reine Texthinweise, andere kombinierte Bild/Textwarnhinweise vor. Ebenso gebe es unterschiedliche Vorschriften hinsichtlich der Mindestzahl von Zigaretten pro Packung.
Zigarettenverpackungen sind grundsätzlich nicht binnenmarktfähig
Damit sei ein europäischer Regelungsbedarf gegeben. Es kann dennoch auch nicht überzeugen, wenn der Gerichtshof darauf hinweist, dass aufgrund unterschiedlicher nationaler Regelungen bei Warnhinweise die Gefahr einer Behinderung des freien Warenverkehrs zwischen den Mitglieds-staaten entstehen kann (Rn. 99). Diese Argumentation würde jedoch nur zutreffen, wenn Zigarettenverpackungen grundsätzlich binnenmarktfähig wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Es gibt zwar einen Binnenmarkt für Zigaretten, nicht jedoch einen für Zigarettenverpackungen.
Der in einer der 24 Amtssprachen erforderliche gesundheitliche Textwarnhinweis verhindert, dass Packungen aus einem Mitgliedsland in anderen Mitgliedsstaaten verkehrsfähig sind. Die deutsche Rechtsliteratur hat erneut betont, dass Art. 114 AEUV nicht die geeignete Rechts-grundlage für diese Richtlinie ist.
“Der Richtlinienentwurf zur Revision der Tabakproduktrichtlinie 2011/37EG (RLE) überschreitet die Harmonisierungskompetenz aus Art. 114 AEUV und erweist sich in diesem Zusammenhang bereits als nicht verhältnismäßig.”
Dennoch hat sich der EuGH für die Rechtmäßigkeit dieser Rechtsgrundlage entschieden. Schon bisher hat er sich im Bereich der Tabakregulierung “konsequent gegen die Anwendung der Schwerpunktmethode und somit gegen seine ansonsten geübte Rechtsprechung” entschieden.
Einheitliche Regelungen fehlen
In jedem Punkt wird dem Harmonisierungsbedarf Recht gegeben und damit die Richtlinie für intra vires erklärt. Nur in einem nicht – bei der Vermarktung von Tabakprodukten im Fernabsatz. Und gerade hier hätte es unter dem Gesichtspunkt einheitlicher Regelungen für den freien Warenverkehr und dem ansonsten fast schon gebetsmühlenartig zitierten Grundsatz der Forderung eines hohen Gesundheitsschutzes nahe gelegen, einheitliche Regelungen zu verabschieden. Aber schon eine Teilnichtigkeit der Richtlinie schien den Richtern zu viel des Guten für die Kläger (Rn. 127 ff.).
Entschieden abzulehnen sind die Ausführungen des EuGH zur Frage der Verhältnismäßigkeit und zur Grundrechtsprüfung. Mit dem Vertrag von Lissabon und der Präzisierung und deutlichen Hervorhebung des Stellenwerts des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Primärrecht sowie der Verankerung eines Grundrechtskatalogs ist stärker am Primärrecht zu prüfen. Grundsätzlich, so GA Kokott, wäre vom Gerichtshof zu erwarten, “dass sich der Vorrang des Primärrechts noch sehr viel deutlicher bemerkbar macht als etwa im deutschen System.” Bisher wird das Sekundärrecht seitens des EuGH weit weniger durch das Primärrecht eingegrenzt wird als dies “für das deutsche Verfassungsrecht” gilt. Das ist jedoch nicht der Fall.
Zwar zitiert der EuGH regelmäßig Art. 5 Abs. 4 EUV, jedoch ist alleiniger Maßstab für die Verhältnismäßigkeit ein obiter dictum aus dem Jahr 1973, wonach eine Maßnahme nur dann unverhältnismäßig ist, wenn sie offensichtlich ungeeignet ist. Ein solches Verständnis verhindert eine ernsthafte Angemessenheitsprüfung, vor allem dann, wenn in europäische Grund-rechte eingegriffen wird.
Ziel muss ein vernünftiger Interessenausgleich sein
Gerade bei der Grundrechtsfrage hätte man vom EuGH eine intensive Prüfung im Hinblick auf die Eigentumsgarantie nach Art. 17 GRC Abs. 1 und 2 in Abwägung mit Art. 3 GRC erwarten müssen. Zwar darf die Nutzung des Eigentums gesetzlich eingeschränkt werden, soweit dieses für das Wohl der Gemeinschaft erforderlich ist, dabei ist aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Ziel muss ein vernünftiger Interessenausgleich sein.
Immerhin wird den Eigentümer an der Verpackung die Verfügungsgewalt an über 50% der Verpackung und auch weitgehend die Nutzung als Markenrechtsinhaber entzogen. Das ist auch im Hinblick auf die wissenschaftlich nicht ausreichende Begründung für die Größe und Wirksamkeit von Bildwarnhinweisen geboten. Richtig ist, dass beide Maßnahmen auf eine Reduzierung der Nachfrage hinwirken wollen, denn nur solche Maßnahmen entfalten die gewünschte Wirkung. Am wirksamsten sind nach einer inzwischen weitgehend akzeptieren Skala Preise und Rauchverbote . Kombinierte Bildwarnhinweise von einer Größe von 51-79% sind weit weniger wirksam. Ob diese allerdings 65% der Verpackung einnehmen müssen, wird zu Recht kritisch gesehen.
Dem Staat wird vorgeworfen, zu Mitteln zu greifen, die ihm nicht zustehen. Er dürfe “nicht seine Bürger mit psychischen Torturen erziehen wollen, wie sie ansonsten vielleicht eine Hundeschule zur Anwendung bringt.”
Glaubwürdigkeit steht auf dem Spiel
Bei diesem Verfahren geht es nicht nur um die Entscheidung in einer Rechtssache, sondern auch die Frage nach der Glaubwürdigkeit der Unionsorgane, ihrer Gesetzgebung und der Rechtsprechung des Gerichtshofes. Dieser hat sich in der Vergangenheit massive Kritik an Teilen seiner Rechtsprechung, aber auch an seiner internen Verhandlungsabläufe gefallen lassen müssen.
Nicht nur bei der Politik der EZB gibt es erhebliche Zweifel, ob Rechtsakte noch durch das Primärrecht gedeckt sind. Auch alle Tabakrichtlinien waren Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen hinsichtlich der gewählten Rechtsgrundlage. Der Mangold-Fall stieß zu Recht auf massive Kritik in der deutschen Rechtswissenschaft. Selbst ein Befürworter des Urteils hielt es “im besten Fall für Kompetenzanmaßungen und illegitime Rechtsfortbildung Luxemburgs, im schlechtesten Fall für schlechtes juristisches Handwerk und das Ende rationaler Jurisprudenz des EuGH.”
Zudem sei der Fall “offenkundig fiktiv” und in der Argumentationskultur “verheerend.” Auch der ehemalige EuGH-Richter Everling nannte das Urteil einen “bedauerlichen Ausrutscher”.
Hoffnungen auf “Hüter des Rechts” haben sich nicht erfüllt
Die Hoffnung, dass nach der Verabschiedung des Vertrags von Lissabon der Gerichtshof sich wieder stärker seiner eigentlichen Aufgabe als Hüter des Rechts besinnt und vor allem das Primärrecht als Maßstab seiner rechtlichen Bewertung anwendet, hat sich nicht erfüllt.
Das Vertrauensdefizit der Union und ihrer Organe wächst. Zeit, gegenzusteuern. Beim EuGH scheinen mit zwei Maßnahmen dringlich geboten. Zum einen die Zulassung abweichender Meinungen, wie wir vom Bundesverfassungsgericht her kennen. Das wäre durch eine Änderung von Verfahrensordnung und Satzung des EuGH leicht zu ändern. Damit trüge man auch dem Transparenzgebot Rechnung.
Zum anderen halte ich die durch unendliche Wiederwahl mögliche Lebensstellung der EuGH-Richter für gefährlich. Einzelne Richter können so die Rechtsprechung dominieren und echte Rechtsfortbildung behindern. Hier wäre eine längere, aber einmalige Amtsperiode besser, wenn das Prinzip des “rule of law” Geltung erlangen soll.
