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Gestern berichtete eGarage von der Klage des Bündnis für Tabakfreien Genuss, kurz BfTG, vor dem Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe, gegen das in wenigen Tagen in Kraft tretende Tabaksteuermodernisierungsgesetz. Im Gastbeitrag des die Klage betreuenden Rechtsanwalts M. Bo Hillebrand werden Gesetz und Klagegründe aufgezeigt und analysiert – auf eine sehr lesenswerte Weise:

Stell dir vor es gibt eine Steuer und niemand bezahlt. Niemand? Naja, kaum jemand mehr als ein wenig. Also Pech für den Staat und das war‘s? Nein, denn die Firmen, die bislang E-Liquid an die Verbraucherinnen und Verbraucher gebracht haben, werden das Nachsehen haben. Und die ehrlichen Verbraucherinnen und Verbraucher, die brav Produkte mit Tabaksteuerbanderole kaufen, obwohl es ihnen ein leichtes wäre, sie weitgehend zu umgehen.

E-Liquid oder „Substitute für Tabakwaren“, wie es im Tabaksteuergesetz ab dem 1. Juli 2022 etwas sperrig heißt, sollten einmal nikotinhaltige Flüssigkeiten für E-Zigaretten sein. Auf sie sollte Tabaksteuer erhoben werden, und zwar für jedes enthaltene Milligramm Nikotin ein bestimmter Betrag. So stand es im Referentenentwurf des Tabaksteuermodernisierungsgesetz des Bundesfinanzministeriums und so wäre es im Grundsatz eine praktikable Steuer geworden, an der keine Verbraucherin und kein Verbraucher herumgekommen wäre. Es kam allerdings alles anders.

Gesetze sind wie Würste,
man sollte besser nicht dabei sein, wenn sie gemacht werden.
Ob der Satz nun wie oft zu lesen von Reichskanzler Otto von Bismarck stammt oder wie ebenfalls behauptet wird von dem amerikanischen Rechtsanwalt und Schriftsteller John Godfrey Saxe aus dem Jahr 1869 („Laws, like sausages, cease to inspire respect in proportion as we know how they are made.“), er wirft ein Schlaglicht auf das Gesetzgebungsverfahren, in dem also vieles passieren kann, sicher auch unappetitliches.

Beim Tabaksteuermodernisierungsgesetz allerdings, mit dem die Tabaksteuerpflicht auf E-Liquid ab dem 1. Juli 2022 in das Tabaksteuergesetz geschrieben wird, geht es gar nicht so sehr um unappetitliches. Aber es geht um das Gesetzgebungsverfahren und es geht gewissermaßen um die Wurst selbst, dem Produkt des Gesetzgebungsverfahrens, dem Gesetz.

Aus dem Gesetzgebungsverfahren, genauer: aus dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestags, kam die Steuer für E-Liquid ganz anders heraus als sie hineinkam. Aus einer Besteuerung von Nikotin wurde eine Besteuerung von allem, was für E-Liquid geeignet und bestimmt ist. Anfangs 0,16 EUR pro Milliliter. Ab dem Jahr 2026 nach einigen Zwischenstufen dann 0,32 EUR pro Milliliter. 10 Milliliter Flüssigkeit werden ab dem Jahr 2026 also um ganze 3,20 EUR Tabaksteuer verteuert.

Sicherlich mag es Würste geben, die trotz all der Widrigkeiten bei ihrer Entstehung immerhin sehr gut schmecken. Böse Zungen behaupten, es sei bei Würsten die Regel. Tatsächlich sind jedenfalls die allermeisten Gesetze, wie auch immer sie entstanden sind, zu gebrauchen und wenn nein, dann biegt die Rechtsprechung sie schon irgendwie zurecht. Wäre das Tabaksteuermodernisierungsgesetz aber eine Wurst, der Hersteller hätte die Rezeptur einer als Prototyp im Grundsatz guten Wurst so sehr verhunzt, dass die Wurst ungenießbar, ja, giftig geworden ist. Ein Steuergesetz, das fast keine Steuereinnahmen erzeugt, seine Lenkungswirkung (doppelt) verfehlt und wie Gift wirkt für eine ganze Branche.

Von Steuern und Lenkungswirkung
Der Reihe nach. Das Ziel der Tabaksteuer auf E-Liquids sind Staatseinnahmen. Und außerdem eine Verteuerung von E-Liquid aus gesundheitspolitischen Erwägungen. Das macht die Tabaksteuer zu einer sog. Lenkungssteuer. Keine Staatseinnahmen? Keine Lenkungswirkung? Wie kann das sein? Es ist ganz einfach und wir bleiben bei Lebensmitteln, wenngleich auch nicht bei Wurst. E-Liquid bestehen zu ganz großen Teilen aus: Lebensmittelzusatzstoffen und Lebensmittelaromen.

Hauptinhaltsstoffe von E-Liquid sind Propylenglykol („PG“) und
Glycerin („VG“). Dies sind jeweils durch die EU-Lebensmittelzusatzstoffverordnung in der gesamten EU zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe, die als solche frei verkäuflich sind. Und damit nicht genug. Das EU-Recht schreibt auch noch vor, dass PG und VG als Lebensmittelzusatzstoff eine hohe Reinheit aufweisen müssen. Die Lebensmittelzusatzstoffe VG und PG sind damit die perfekten Hauptinhaltsstoffe von E-Liquid. Und kein Lebensmittelunternehmen, das diese Stoffe gutgläubig als Lebensmittelzusatzstoff in den Verkehr bringt, wird auch nur einen Cent Tabaksteuer dafür abführen (müssen). Obendrein gilt das genauso für Lebensmittelaromen, denn Aromen in E-Liquid sind tatsächlich nichts anderes als zugelassene Lebensmittelaromen.

Es liegt auf der Hand, was die Verbraucherinnen und Verbraucher kaufen werden, um ihre E-Zigaretten zu befüllen. Wer soll ihnen schon nachweisen, was sie tatsächlich mit den Stoffen vorhaben. Wofür wird dann die neue Steuer gezahlt? Mangels Lebensmitteleigenschaft und damit Steuerumgehungsmöglichkeiten allein für nicht aromatisiertes nikotinhaltiges E-Liquid, sog. Nikotinshots. Tatsächlich anfallen wird die neue Tabaksteuer auf E-Liquid damit nur für einen kleinen Bruchteil dessen, was der Gesetzgeber sich als Steuergegenstand der Liquidsteuer vorstellt. Staatseinnahmen und Lenkungswirkung? Fehlanzeige.

Als Gift für die E-Zigaretten-Branche wirkt die Steuer gut. Kein zugehöriges Unternehmen wird glaubhaft den Anschein erwecken können, man bringe nun (auch) nicht steuerpflichtige Lebensmittel in den Verkehr. Gleich neben der E-Zigarette im Regal die tabaksteuerfreien Lebensmittelzusatzstoffe VG und PG sowie unversteuerte Lebensmittelaromen? Unmöglich, denn aufgrund der offenkundigen Zweckbestimmung wird jede zum Dampfen geeignete Flüssigkeit, die durch den E-Zigaretten-Handel geht, tabaksteuerpflichtig sein und damit gegenüber den identischen Lebensmitteln im Lebensmittelhandel konkurrenzlos verteuert. VG, PG und Aroma im E-Zigaretten-Handel muss versteuert werden, denn es dient erkennbar der Herstellung von E-Liquid. PG, VG und Aromen verschwinden damit aus dem E-Zigaretten-Handel. Ebenso Fertigliquids, denn mit nicht versteuerten Lebensmitteln können sie ebenfalls preislich nicht ansatzweise mithalten. Die Verbraucherinnen und Verbraucher mischen ihre E-Liquids einfach selbst. Neben der E-Zigarette steht nur noch der versteuerte Nikotinshot, mit dem die Konsumentinnen und Konsumenten ihre Eigenkreationen aus den Lebensmitteln PG, VG und Aroma mit Nikotin versetzen.

Cui bono?
Bleibt noch die Frage, wie die Tabaksteuer auf E-Liquid die Lenkungswirkung gleich doppelt verfehlt. Dieses Kunststück gelingt dieser Steuer dadurch, dass für den Fall, sie würde funktionieren, eine Lenkungswirkung bestünde, bei der der Konsum von E-Liquid letztendlich mehr als fünfmal höher besteuert wäre als der Konsum vom ungleich schädlicheren Rauchtabak. Diese Fehlkonstruktion war schon dem Referentenentwurf aus dem Bundesfinanzministerium gegeben.

Darf das alles sein? Nein! Denn diese Art von Steuer ist ungerecht. Sie ist objektiv ungeeignet und sie privilegiert tödlichen Rauchtabak gegenüber E-Liquid, obwohl es erkennbar genau andersherum sein müsste. Sie ist in hohen Maßen schädlich für den bislang vielfältigen Markt der E-Liquids und wird dafür sorgen, dass sehr viele Raucher zu ihrem gesundheitlichen Schaden nicht auf E-Zigaretten umsteigen. Die ab dem 1. Juli 2022 geltende Tabaksteuer auf Substitute für Tabakwaren ist verfassungswidrig.

Zum Autor: M. Bo Hillebrand vertritt als Rechtsanwalt u.a. Unternehmen aus der E-Zigaretten-Branche. Für mehrere Konsumenten und Unternehmen hat er in Zusammenarbeit mit dem Bündnis für Tabakfreien Genuss e.V. Verfassungsbeschwerde gegen das Tabaksteuermodernisierungsgesetz erhoben. Mehr Informationen über den Autor unter bohillebrand.de